Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN) là một trong những nguyên tắc “nền tảng” của các điều ước quốc tế. Vậy trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, nguyên tắc MFN có nội dung như thế nào? Nó đề cập đến những vấn đề gì? Hãy cùng OTIS LAWYERS tìm hiểu trong bài viết dưới đây!
>>> Xem thêm: Nguyên tắc Đối xử quốc gia (NT)
Bạn đang xem: CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ – NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ TỐI HUỆ QUỐC (MFN)
>>> Xem thêm: Nguyên tắc Đối xử công bằng và thỏa đáng (FET)
>>> Xem thêm: Nguyên tắc Bảo vệ và an ninh đầy đủ (FPS)
Tổng quan về nguyên tắc MFN
Khái niệm
Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN) là nguyên tắc “nền tảng” của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) và Hiệp định chung về thuế quan và thương mại (GATT). Nội dung của nguyên tắc MFN đề cập đến việc đối xử dành cho nhà đầu tư của quốc gia này không được kém thuận lợi hơn so với nhà đầu tư đến từ các quốc gia khác. Điều này là nhằm để đảm bảo sự bình đẳng về điều kiện cạnh tranh giữa các nhà đầu tư nước ngoài có các quốc tịch khác nhau khi muốn thành lập hoặc điều hành hoạt động đầu tư tại quốc gia sở tại.
Phạm vi của nguyên tắc MFN
Phạm vi của các điều khoản MFN trong các Hiệp định đầu tư song phương (BIT) là một nguyên nhân chính gây ra sự tranh luận trong nhiều năm qua. Việc tranh luận này xoay quanh vấn đề liệu “đối xử” MFN sẽ chỉ bao gồm các quy định mang tính nội dung để bảo hộ đầu tư, hay nó còn bao gồm cả việc bảo hộ về mặt tố tụng như việc giải quyết tranh chấp.
Hầu hết các BIT đều không có đề cập gì đến vấn đề trên, duy chỉ có BIT Việt Nam – Morocco năm 2012 là không bao gồm quy định về giải quyết tranh chấp thuộc phạm vi của các điều khoản về MFN.
Nghĩa vụ MFN và các quyền trước đầu tư
Vấn đề đặt ra là liệu rằng nghĩa vụ MFN có áp dụng đối với các khoản đầu tư đã được thực hiện ở quốc gia đó, hay liệu nó có áp dụng đối với khả năng của nhà đầu tư trong việc yêu cầu tiếp cận với nước tiếp nhận đầu tư hay không – cái được gọi là các quyền trước đầu tư (pre-establishment rights)? Nhìn chung, các Hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) của Việt Nam, cũng giống như hầu hết các BIT khác, không quy định quyền tham gia đầu tư (entry rights) cho các nhà đầu tư nước ngoài vào lãnh thổ của mình. Tất cả các BIT do Việt Nam ký kết chỉ quy định một điều khoản về nỗ lực cao nhất trong việc chấp thuận đầu tư nước ngoài.
Ví dụ: BIT Việt Nam – Đan Mạch năm 1994 quy định: “[…] Mỗi bên kí kết sẽ chấp thuận đầu tư do các nhà đầu tư của bên ký kết kia theo pháp luật và thông lệ hành chính của mình, và nỗ lực hết sức để thúc đẩy đầu tư, trong đó có việc hỗ trợ thành lập các văn phòng đại diện.”
Xem thêm : Bảng tra tiết diện dây dẫn, dòng điện cho phép dây điện Cadivi
Tuy nhiên, nội dung của điều khoản MFN trong một số trường hợp lại bao gồm các quyền trước đầu tư (chẳng hạn như BIT Việt Nam – Nhật Bản), mà theo đó các bên có nghĩa vụ dành quy chế đối xử MFN cho các nhà đầu tư từ bên kia đối với “các khoản đầu tư và các hoạt động kèm theo” các khoản đầu tư đó, kể cả “các hoạt động đầu tư” bao gồm “việc thành lập, mua lại, mở rộng, vận hành, quản lý, duy trì, sử dụng, hưởng lợi và bán hoặc một hình thức chuyển nhượng đầu tư khác”.
Theo nghĩa vụ MFN, các nhà đầu tư Việt Nam có thể đòi được hưởng quyền trước đầu tư (pre-establishment right) ở các nước nào đã ký các BIT khác có bao gồm các quyền như vậy. Ở góc độ này, các nhà đầu tư Việt Nam có thể yêu cầu được hưởng những điều kiện tiếp cận thuận lợi hơn mà Nhật Bản đã công nhận trong các BIT với các nước thứ ba. Tình huống tương tự cũng sẽ được áp dụng đối với các nhà đầu từ những nước này đối với những khoản đầu tư trong lãnh thổ của Việt Nam. Tuy nhiên, vì không có BIT nào do Việt Nam ký kết có quy định về quyền trước đầu tư cho các nhà đầu tư nước ngoài, nên nghĩa vụ MFN chỉ áp dụng trong các trường hợp khi mà khuôn khổ pháp lý trong nước của Việt Nam công nhận về pháp lý (de jure) hoặc thực tế (de facto) đối với các nhà đầu tư từ một số quốc gia nhất định, chứ không phải từ các quốc gia khác.
Tuy nhiên, nguyên tắc MFN chấp nhận một số trường hợp ngoại lệ quan trọng.
Thứ nhất, các BIT giữa Việt Nam với các đối tác nước ngoài đều thống nhất bỏ tất cả các ưu tiên, ưu đãi đối với các nhà đầu tư nước ngoài được hình thành từ: a) liên minh hải quan, hiệp định tự do thương mại, các hiệp định tăng cường thương mại biên giới; và b) các hiệp định thuế quốc tế ra khỏi các nghĩa vụ MFN. Theo ngoại lệ về hội nhập kinh tế, các quyền trước đầu tư do Việt Nam dành cho các nhà đầu tư nước ngoài đến từ các nước ASEAN trong khuôn khổ ACIA sẽ bị loại trừ ra khỏi nghĩa vụ MFN được quy định trong các BIT của Việt Nam.
Thứ hai, các điều kiện tiếp cận ưu tiên và lợi ích mà một nhà đầu tư có thể được hưởng dựa trên một hợp đồng đầu tư riêng được đàm phán với các cơ quan có thẩm quyền trong nước – hay được gọi là các hợp đồng một lần (one-off deal) sẽ nằm ngoài phạm vi của nguyên tắc MFN. Bởi vì nghĩa vụ này chỉ áp dụng khi mà hành vi đơn lẻ này trở thành một thông lệ chung của nước tiếp nhận đầu tư. Trên thực tế, để được hưởng đối xử theo điều khoản MFN, sự đối xử đó phải là đối xử chung, thường được dành cho các nhà đầu tư từ một nước khác.
Tiêu chuẩn về so sánh giữa các nhà đầu tư
Nguyên tắc MFN là một tiêu chuẩn mang tính tương đối với mục đích là để đảm bảo rằng không có sự phân biệt đối xử nào giữa các nhà đầu tư đến từ các quốc gia khác nhau. Việc diễn đạt chính xác về nghĩa vụ MFN là hết sức quan trọng, bởi vì nó đặt ra tiêu chuẩn về sự so sánh giữa các nhà đầu tư nước ngoài đó. Thực tế, mỗi một IIA lại sử dụng một tiêu chuẩn so sánh khác nhau. Chẳng hạn:
Một loạt các IIA, đặc biệt là những hiệp định ký kết giữa Hoa Kỳ và Canada, hạn chế áp dụng nghĩa vụ MFN với các nhà đầu tư trong những “hoàn cảnh tương tự” (like circumstances). Các BIT khác của Hoa Kỳ, cũng giống như BIT với Hunduras, đề cập đến các “tình huống tương tự” (like situations). Hầu hết các FTA, nếu quy định về đầu tư, đều nói đến “hoàn cảnh tương tự”. Phán quyết trong vụ Parkerings v. Lithuania thấy rằng có ba điều kiện cần phải thỏa mãn để xác định những nhà đầu tư ở trong những “hoàn cảnh tương tự”: (i) nhà đầu tư đó phải là nhà đầu tư nước ngoài; (ii) họ phải cùng hoạt động trong một ngành kinh tế, kinh doanh; và (iii) hai nhà đầu tư phải được đối xử khác nhau.
Một cách diễn giải khác đối với tiêu chuẩn so sánh được thể hiện trong BIT Trung Quốc – Iran năm 2000, trong đó quy định: “Các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của một trong hai bên ký kết bị ảnh hưởng trong phạm vi lãnh thổ của bên ký kết kia sẽ […] nhận được […] sự đối xử không kém thuận lợi hơn đối xử dành cho các nhà đầu tư của nước mình hoặc cho các nhà đầu tư của bất kỳ một quốc gia thứ ba nào ở trong tình huống có thể so sánh được.” Tiêu chuẩn “tình huống có thể so sánh” (comparable situation) dường như cũng yêu cầu một tiêu chuẩn gần như “hoàn cảnh tương tự” (like circumstances).
Không có sự rõ ràng liệu phạm vi của tiêu chuẩn “hoàn cảnh tương tự”, “tình huống có thể so sánh” và các “nhà đầu tư tương tự” (‘like investors’) có khác nhau hay không, và trong trường hợp đó tiêu chuẩn nào sẽ rộng hơn. Nhưng rõ ràng là các cách xây dựng thuật ngữ này sẽ cho phép so sánh một tập hợp các nhà đầu tư rộng lớn hơn công thức đòi hỏi nhà đầu tư phải ở trong “tình huống như nhau”.
Nhìn chung, hầu hết các BIT không quy định bất kỳ yêu cầu nào liên quan đến tiêu chuẩn so sánh giữa các nhà đầu tư. Đây cũng là trường hợp của hầu hết các BIT mà Việt Nam đã ký kết, các BIT này xác định rằng các bên sẽ dành cho nhà đầu tư của bên kia đối xử không kém thuận lợi hơn đối với nhà đầu tư của bất kỳ nước thứ ba nào, hoặc cho “nhà đầu tư của mình” khi nói đến nghĩa vụ đối xử quốc gia. Theo truyền thống, cách tiếp cận này đưa ra phạm vi rộng nhất để so sánh, bởi lẽ, về nguyên tắc, bất kỳ vấn đề nào có liên quan đến việc xác định liệu nhà đầu tư nước ngoài có được ưu đãi hay không đều có thể được xem xét.
MFN và giải quyết tranh chấp
Xem thêm : 1 ngày không làm gì tốn bao nhiêu calo?
Có khá nhiều tranh luận về việc liệu các điều khoản về giải quyết tranh chấp quy định trong một hiệp định có thể được “nhập” vào một IIA khác theo tinh thần của điều khoản MFN hay không.
Có lập luận cho rằng, các điều khoản MFN cần được giải thích theo nghĩa rộng. Bản thân thuật ngữ “đối xử” trong các điều khoản MFN tự nó đủ rộng để áp dụng cho các vấn đề thủ tục như giải quyết tranh chấp. Hơn nữa, các quy định về giải quyết tranh chấp là cần thiết đối với các biện pháp bảo hộ được quy định trong các BIT, do đó điều khoản MFN phải được hiểu là đem lại cho bên nguyên đơn những lợi ích của một điều khoản giải quyết tranh chấp theo nghĩa rộng hơn trong một BIT khác. Ngoài ra, đối với các điều khoản MFN quy định “tất cả các vấn đề” (như điều khoản MFN trong vụ Impregilo), cụm từ như vậy không nên được hiểu một cách hạn hẹp như là khi đề cập đến “tất cả các vấn đề tương tự” (all similar matters) hoặc “tất cả các vấn đề cùng loại khác” (all other matters of the same kind) sao cho nó loại trừ các vấn đề về thủ tục.
Mặt khác, có lập luận cho rằng các điều khoản MFN liên quan đến sự bảo vệ về mặt nội dung cho các nhà đầu tư và các khoản đầu tư, do đó phạm vi của nó không nên mở rộng đến các vấn đề thủ tục như giải quyết tranh chấp. Cụ thể, các vấn đề về thủ tục ảnh hưởng đến việc các biện pháp bảo hộ trong BIT có liên quan được vận hành và thi hành như thế nào – về cơ bản là khác nhau, để đảm bảo cho các nhà đầu tư nhận được sự đối xử ưu đãi nhất…
Có thể nói, cho đến thời điểm hiện tại, các IIA có điều khoản đầu tư với phạm vi rộng và chưa có quy định rõ ràng, chính xác về mức độ và phạm vi của điều khoản MFN, có thể giúp mở rộng phạm vi bảo hộ cho những nhà đầu tư mà không nhất thiết phải được các bên ký kết lường trước. Các BIT do Việt Nam ký kết quy định phạm vi các điều khoản MFN khá rộng, và không giống như các IIA của Hoa Kỳ hoặc Anh Quốc, đã không cố gắng làm rõ ý định của các bên liên quan đến phạm vi áp dụng của MFN đối với các quy định giải quyết tranh chấp của IIA. Trong khi sự làm rõ này có thể không cần thiết trong các IIA do Việt Nam ký kết cho đến thời điểm cuối những năm 1990, do sự tiếp cận hạn chế với trọng tài dành cho các nhà đầu tư nước ngoài, thì các BIT mới của Việt Nam, với sự chấp thuận rộng rãi việc áp dụng trọng tài để giải quyết các tranh chấp ISDS, vẫn còn thiếu một câu trả lời với một giải pháp rõ ràng cho câu hỏi này.
Dịch vụ tư vấn Luật Đầu tư của OTIS LAWYERS
OTIS LAWYERS luôn tự hào là đơn vị chuyên nghiệp trong lĩnh vực tư vấn về Luật Đầu tư. Với đội ngũ luật sư có chuyên môn cao, kinh nghiệm sâu rộng cùng với sự tận tâm với khách hàng, chúng tôi tin tưởng sẽ cung cấp tới quý khách hàng dịch vụ tốt nhất, chuyên nghiệp nhất, chi phí hợp lý và thời gian hoàn thành thủ tục nhanh nhất. Chúng tôi cam kết mọi thông tin khách hàng được bảo mật tuyệt đối và lợi ích khách hàng luôn được đặt lên hàng đầu.
Mọi ý kiến thắc mắc cần giải đáp và đóng góp xin vui lòng liên hệ:
CÔNG TY LUẬT TNHH OTIS VÀ CỘNG SỰ
Địa chỉ văn phòng: K28 – Nhóm K, Ngõ 68 Trung Kính, Phường Yên Hoà, Quận Cầu Giấy, Hà Nội
Email: [email protected]
Hotline: 0987748111
Nguồn: https://luatduonggia.edu.vn
Danh mục: Tổng hợp